商标是一个商品或者一个品牌的特有标志，用以区分不同商品或品牌所包含的固有属性，让消费者减少在购买过程中辨别商品特性所需要花费的时间，也可以使消费者快速根据不同商品的属性去确定购买需求。我国商标法根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正后指出，商标的定义是指“能将自己的商品或服务与他人的商品和服务区分开的标志（包括文字、图形、字母、数字、声音、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合）”①，并且不能抵触三个条件才能被允许注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。 而世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，WIPO）官方网站对商标的定义为：“是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志”。

一、 商标所具有的显著性

无论是国内还是国际上，都对商标提出一个共同要求——具有显著性。显著性，也有学者称为识别性，是指商标所具有、被消费者认为起着表彰商品或服务功能并据此区别他人商品或服务之属性②。显著性又分为固有显著性和获得显著性两种分类，传统理论上，将标识本身所具有的显著性称为固有显著性；而通过商品使用获得的显著性称为获得显著性③。如果所有商标都缺乏显著性，商标将不再具有清晰的属性分辨功能，普通消费者便无法在短时间内分辨出目标属性购买品，商品市场便会可能变得混乱不堪，扰乱正常的法制社会秩序，甚至会对消费者使用安全带来十分大的危害。

正因为商标本身具有显著性，消费者在购买时通常会对目标商标的产品具有一定认同度，也会在消费心理上产生信任和依赖，很多不法商家就会抓住消费者心理，冒险制造虚假、冒牌的商标，使用在自己的产品上，令普通消费者难以在短时间内清晰进行分辨，最终导致购买错误。我国商标法中规定商标的侵权行为：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的” ④属于侵犯注册商标专用权，即该类侵权商标并不具有显著性。而且严重扰乱社会商品经济秩序，将产生国家和人民难以承受的后果。

针对这一类型的侵权行为，我国商标法一直以法律法规程序保障注册商标拥有者的利益，所以，必然会有“商标侵权案（TRADEMARK INFRINGEMENT）”的产生。在审判过程中，法官成为一个商标是否被侵权或构成侵权行为的主要判断者，但由于种种原因，审判过程中真正的被侵权商标和使用者，往往有部分未必能被准确认知。因为在经济发达的现阶段，商标先使用者和后使用者，往往难以被分辨，原告成为被告，角色转化十分普遍，最著名的角色互换商标侵权案例是中国“乔丹品牌”与美国“Jordan（乔丹）品牌”两个大企业之间的“混战”，让多数人都无法判断到底谁是国内的侵权方。这与我国很多企业的商标法律意识逐渐加强有关系，经济起飞之前很多未规范化的企业，由于种种原因并未注册自身企业品牌和产品的商标，所以出现当前扎推注册的情况，导致在商标侵权案中，执法者对谁是先使用者无从蹊跷，只能单纯从显著性的角度进行判断。我国审判商标是否具有显著性，过去一直以定性研究方法为主。著名武汉大学法学院专家周家贵曾经提出，“在我国的商标侵权诉讼案件或商标侵权行政案件中，对混淆可能性的证明主要是通过技术性比较来实现的，即对两件商标、两种商品进行技术比较，得出近似与否（商标）、类似与否（商品）的结论，而很少将它置于市场条件下去考察。单纯的技术性比较，极有可能将在市场上不可能混淆的商标使用行为定性为商标侵权行为，或者将在市场中可能存在混淆可能性的商标使用行为不作为商标侵权行为进行追究。商标执法中一个司空见惯的现象是，同样案情的案件在不同地区的执法机关乃至同一地区的不同级别的执法机关之间，会在商标近似性上得出完全相反的结论，这让商标权利人颇为困惑。”⑤由此可以了解到，我国目前对商标是否侵权，尚欠缺定量的标准，仅仅以定性为主要研究手段，会带有部分的个人主观性，并缺少充分的客观性和科学性，同时也缺乏统一的判断标准。

二、 商标显著性论证的定量调查方法

从统计学上解释，定量与定性的研究方法有本质上的区别，也有相辅相成的关系。

定性分析主要是解决研究对象发生原因的问题，也是对产品或商标进行“质”的方面的分析。具体地说是运用归纳和演绎、分析与综合以及抽象与概括等方法，对获得的各种数据进行理论加工，从而能由表及里，达到认识事物本质、揭示内在规律的目的。

定量分析是通过对产品或商标的数量特征、数量关系与数量变化的分析。其功能在于描述产品或商标的程度高低和相互作用。定量分析是依据统计数据，建立数学模型，使用模型计算出分析对象的各项比例及其数值的一种方法。定性分析则是主要依靠分析者的直觉、经验，分析产品或商标在过去和现在的发展状况及其属性关系，对产品或商标的性质、特点、变化原因做出判断的一种方法。

相比而言，定量研究方法更加客观和科学，也需要较全面的统计学知识；定性方法虽然较为简单，但在数据资料不足够或分析者统计学基础较为薄弱时比较适用，更适合于一般的投资者与经济工作者，而并不适合严谨性较强的商标法律范畴。不同的分析方法各有其不同的特点与性能，但是都用有共同特点，即都通过比较对照来分析问题和说明问题。正是通过对各种数据比例的比较或不同时期同一属性的对照，反映出商标显著性的程度、商品质量的优劣，才能得到最终研究定论。

定性用文字语言进行相关阐述，定量用统计学语言进行描述，定性分析与定量分析是人们认识事物时用到的两种分析方式。定性分析的理念早在古希腊时代就得到了很好的展开，那个时候的一批的著名学者，在自己的研究之中都是给自己所研究的自然世界给以物理解释。例如：亚里士多德研究过许多的自然现象，但在他厚厚的著作之中，却发现不了一个数学公式。他对每一个现象都是给予描述性质，对发现的每一个自然定理都是性质定义。虽然这种认识对我们认识感官世界带来开端，但却缺乏深入思考的模式，因为从事物的一种性质延伸到另一种性质，往往是超出了人类的认识能力。而把定量分析作为一种分析问题的基础思维方式始于伽利略，作为近代科学的奠基者，伽利略第一次把定量分析全面展开在自己的研究之中，从动力学到天文学，伽利略抛弃了以前人们只对事物原因和结果进行主观臆测成分居多的分析，而代之以实验，数学符号，公式，“伽利略追求描述的决定是关于科学方法论的最深刻最有成效的变革。它的重要性，就在于把科学置于科学的保护之下。”而统计学是关于量的科学。从理性的发展过程来看，伽利略提出的以定量代替定性的科学方法是人类认识对象由模糊变得清晰起来，由抽象变得具体，使得人类的理性在定性之上又增加了定量的特征。因而，定量分析作为一种科学性、客观性的思维方式，其优势相对于定性分析的是很明显，它把事物定义在了人类能理解的范围，由量而定性。

所以在商标侵权案中，我们并不应该直接对商标定性是否有显著性，而是应该先对商标定量其所具有显著性的程度，再根据相关定立的定量数据标准，去定性商标侵权案中的商标是否具有显著性，或者判断商标是否可以被注册。

而在西方国家，法律上早已订立相关的定量调查标准，定量调查的结果主要由申诉人提供，也有部分国家由法院进行调查研究。在英国，商标问卷调查通常用于：（1）商标注册申请人证明通过使用所获得商标的显著性；（2）商标申请的反对方证明混淆的可能；（3）商标侵权诉讼的原告证明混淆的可能；（4）仿冒案件的原告证明其产品或品牌享有声誉。英国法院试图从肯定的角度对商标问卷调查进行规范， 例如在Imperial 诉 Philip Morris一案中大法官 Whitford列举了调查应遵循的几项规则：(1)方法和结果必须公开；(2)所有答案必须公开，且答案应逐字记录；（3）问题不得有诱导性，尤其不得引导受访者对他未涉足的领域进行推测。但这些规则过于简略和原则，不易掌握。美国法院不但采纳并依赖调查证据，而且让不能提供调查证据的原告承担不利的诉讼结果。美国在商标侵权和不正当竞争案件中通常在以下两种情形下使用调查证据：（1）为了证明商标的强度（叙述性的标记是否通过使用获得显著性，或者商标是否为驰名商标）；（2）为了证明实际混淆。而且美国联邦证据规则702节规定，如果存在某种科学的或者专业的知识或方法有助于证明案件的事实问题（如商标侵权诉讼中的“实际混淆”），如果证据的取得是基于充足材料、可靠的方式，且这些资料和原则被正确运用于证明案件事实，那么，法院允许以意见或者推断的方式提供这一证据。在美国法院看来，商标问卷调查就是一种有助于证明“实际混淆”的科学方法⑦。

三、 商标显著性论证的定量调查案例

由此看来，我国越来越迫切需要将定量调查证据，引入到商标显著性判断中，或者在商标侵权案里作为证据使用，以更加准确地保证商标使用权利者的合法利益。2014年，作者曾经参与过国内各界普遍关注的商标侵权案——中辉告强生血糖仪试纸商标侵权案中的显著性消费者问卷调查，包括调查设计、问卷设计和研究分析等各个环节。

案件和问卷调查的背景是2014年1月强生已经在第一审被法院宣判落败，商标被裁定无效的情况下，强生和相关律师希望使用另外一种方法进行论证，以证明商标具有显著性，并期待提出上诉。

研究者在该商标侵权案中，以中立身份进行商标显著性的定量研究，在全国15个主要血糖仪试纸使用城市中，随机对总体的血糖仪试纸使用者中部分个体进行详细问卷调查，收集数据，以论证中辉和强生双方血糖仪试纸商标的显著性。全国调查样本一共有3119个消费者，75个专业药师，按照统计学在95%置信度情况下，调查数据已经确保有足够的准确性，误差率小于 2%，数据的代表性足以论证商标是否具有显著性。调查方法主要采用在每个城市的各个区域内，流动甄别血糖仪试纸使用者，保证调查抽样的随机性，符合科学的抽样方法。研究分别通过消费者的调查数据和专业药师的调查数据，论证强生和中辉血糖仪试纸商标的固有显著性和获得显著性，在该研究报告中以加强显著性代表获得显著性。

1. 固有显著性

主要通过重新向消费者呈现出与市场上基本一样的商标属性，包括文字、字母、发音等，作为定量问卷的调查内容，询问消费者相关结构性问题，而获得商标固有显著性的消费者调查数据。

具体询问方法举例：

1) 请问您认为“ONETOUCH”这组拉丁字母组是否具有固定含义？

2) 假定您在血糖试纸上看见单独突出使用的ONETOUCH字母，您倾向于认为ONETOUCH字母是某个公司的商标（俗称的品牌，牌子），还是认为ONETOUCH仅仅直接在描述血糖试纸的主要特点？

等等的问题。然后通过问卷录入、处理、数据分析等研究步骤，最终进行详细研究分析，输出商标固有显著性报告结果。

主要调查结果举例：

全国15个城市平均有88.0%的受访者认为“ONETOUCH”没有固定含义。其中，北京、上海、成都、武汉、福州、南宁、天津和沈阳等城市的受访者认为没有固定含义的比例更高达或高于90.0%。

有89.2%的总体消费者认为“ONETOUCH”在试纸中表现为某公司的商标，显示较多受访消费者认为该拉丁字母组在血糖试纸上标示的是该产品的商标。

研究结果表明，通过对消费者感知的调查，量化了商标固有显著性的程度，告知法官从商标本身的文字、字母、发音等方面，均无向消费者直接引导产品属性的特殊指向，都可以证明本身强生血糖仪试纸商标具有较高的固有显著性。调查结果与第一审时法院的定性判断结果有较大差别，该市场调查证据可以充分展示出强生血糖仪试纸商标的合法性。

2. 加强显著性

主要通过重新向消费者呈现出与市场上基本一样的商标图形，作为问卷调查中的“示卡”⑧打印并让消费者观察后，也作为定量问卷的一部分调查内容，提供大部分血糖仪试纸品牌给予选择的结构性问题，而获得商标加强显著性的消费者调查数据。

具体询问方法举例：

1) 您认为该品牌商标是属于哪个公司呢？

2) 请问您听说过哪些血糖试纸的生产厂家和品牌呢？

等等的问卷题目设置，同样通过问卷录入、处理、数据分析等研究步骤，最终进行详细研究分析，输出商标加强显著性报告结果。

主要调查结果举例：

有40.8%的受访消费者认为“ONETOUCH”商标是属于强生公司的。该选项获最高比例，显示强生“ONETOUCH”商标的认知度较高。 

“强生ONETOUCH”的品牌第一提及率最高，达到48.1%，远远高于第二等级的“罗氏ACCU-CHEK”（14.7%）和“欧姆龙OMRON”（12.0%）两品牌。而所有品牌总提及率中，“强生ONETOUCH”的比率最大，达到67.8%，明显高于其他品牌。从第一提及率和总提及率两组数据可以看出，“强生ONETOUCH”品牌在消费者当中的知名度最高。

而且在所有的消费者市场调查结果中，从来没有消费者提及过“中辉”的血糖仪试纸，无论是商标图形认知，或者品牌知名度，均可以证明强生商标的加强显著性远远要高于中辉商标。

研究结果表明，通过对消费者的商标图形、品牌知名度感知的调查，量化了商标加强显著性的程度，律师或者法官都可以从研究报告中，了解到商标在市场环境下，两个品牌之间显著性的区别。通过量化的调查证据，证明强生的血糖仪试纸商标具有非常高的加强显著性，也与第一审的结果有较大差别，其商标是否属于侵权，甚至是否被侵权，应该被重新考虑定性。

四、 商标显著性调查案例的启示

上文中提及到的案例，充分显示出市场调查机构在中立情况下对商标显著性调查的证据力，法律面前人人平等，法律也会保障商标合法使用权利者的利益。种种调查结果表明，使用定性研究和定量研究两种方法，会产生截然不同的两种结果，不能直接说明哪一种结果是错误，但定量调查研究本身是建立在科学性、客观性的基础之上，其说服力也比定性方法更强，因为在足够样本量情况下的消费者意见，是绝对最真实可靠的商标侵权证据。

如果法院或律师都在早期考虑使用定量问卷调查方法作为证据，商标显著性的定性判断结果可以根据定量的程度进行考虑，将会节省很多不必要浪费的资源，就如强生与中辉的商标侵权案持续8年时间，中间所消耗的双方资源和国家资源，便可以得到合理的节省。

因此，我国尽快订立相关的法律法规引导商标显著性定量调查研究标准，是目前最迫切的需求，参考西方国家的做法，可以大大节省时间和资源，最主要能够保护真正商标合法使用者的利益。

专业的市场调查和量化数据是证明侵权的关键，商标侵权市场调查请联系赛立信（市场研究）：

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本文作者简介：

张伟，赛立信市赛立信市场研究公司副总经理，一直专注于知识产权案问卷调查市场取证、政务服务满意度研究、商业地产研究和商铺第三方评估等领域，创立多种数据模型分析方法，通过无数成功案例为客户提供咨询服务。

• ▶经历过多个商标侵权案的取证，以问卷调查结果作为呈交法庭的证据，累积较多经验后，总结出商标侵权案问卷调查的方法和分析技术，建立商标显著性的定量标准，突破过去一直以定性判定为主的法律研究标准，为法庭论证节省宝贵的资源。
• ▶以在美国加利福尼亚大学创建商业地产研究模型基础上，发展出更先进商铺评估模型体系，更充分反映出实际商业价值，开创个人咨询服务，为客户合理规避投资风险。
• ▶为多个地方政府提供政务服务满意度调查和咨询服务，创立PSI（Public service Satisfaction Index），全称为政务服务公众满意度指标体系，及PSIM（Public service Satisfaction Index Model），全称为政务服务公众满意度指数模型，是专门针对政务服务满意度研究设计形成的重要指数体现。